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El actual Texto refundido de la Ley Concursal reformada hace casi un año, recoge instrumentos de gran calado teórico y principalmente práctico, tanto preconcursales como paraconcursales.
En relación a los instrumentos preconcursales, se han escrito ríos de tinta sobre la inclusión de la figura del plan de reestructuración con el que se pretende evitar la insolvencia acudiendo al mismo si la empresa se encuentra tanto en situación de insolvencia inminente como probable, o bien, superarla en el supuesto de insolvencia actual, eludiendo además de este modo el sesgo del concurso. Para ello, se cuenta con una nueva figura profesional, el experto, que será el encargado de la reestructuración, cuyo nombramiento y estatuto se regula en el Capítulo IV del Libro II.
Así, a través de la figura del preconcurso recogida en el Libro Segundo, se pretende alcanzar la reestructuración temprana y rápida de la empresa y con ello eficientar el sistema de insolvencia de forma directa.
Pero poco o nada se ha escrito sobre otras figuras que de manera novedosa contempla la nueva ley, no por ser de nueva creación, sino por su ubicación dentro del texto legislativo. En concreto, me refiero a un instrumento que hasta la reforma era contemplado como preconcursal y que actualmente se recoge en el Libro Tercero como medida paraconcursal que permite acelerar los tiempos dentro del procedimiento especial para microempresa: la mediación concursal.
En la legislación anterior la mediación se contemplaba en el acuerdo extrajudicial de pagos de persona física empresaria o no (figura preconcursal) y se exigía como requisito previo para aquellas personas físicas que, tras el concurso de acreedores, quisieran solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), hoy conocido tras la reforma como EPI. Y todo ello acogiéndose a la Ley 25/2015, de mecanismo de Segunda Oportunidad.
La realidad demostró que el recurso al acuerdo extrajudicial de pagos y al procedimiento de mediación concursal previsto durante la tramitación del mismo, era un mero trámite al que acudían los deudores (persona física) y sus letrados, a modo de checklist, que les permitiera declararse en concurso y cobijarse bajo el paraguas de la Ley de Segunda Oportunidad para la exoneración de sus deudas.
En la mayoría de los casos no había pretensión alguna de alcanzar un acuerdo de pago con los acreedores
Los propios notarios y registradores mercantiles contemplaban consternados como de los miles de intentos de acuerdos extrajudiciales de pagos que iniciaban, apenas en unos pocos se aceptaba el cargo por parte del mediador (debido a la menudencia de la remuneración que preveía la ley para estos profesionales) y en un porcentaje meramente testimonial se alcanzaba algún tipo de acuerdo.
De hecho en algunas Notarías nos felicitaban por nuestra intervención como mediadores al lograr alcanzar los primeros acuerdos extrajudiciales de pagos con acreedores.
Y es tras esta desalentadora experiencia cuando el legislador en la reforma, aprendiendo de sus propios errores, acertadamente opta por eliminar el acuerdo extrajudicial de pagos como mecanismo preconcursal e incluir la mediación concursal como figura paraconcursal, dentro del procedimiento especial para microempresas regulado en el Libro III, como un procedimiento interno, paralelo, informal y breve.
No es baladí el hecho de incardinar esta figura dentro del procedimiento especial para microempresas, ya que según la propia Exposición de Motivos, constituyen en torno al 94% de la empresa española.
Según el nuevo texto legislativo, tendrá la consideración de microempresa la persona jurídica o natural que desarrolle una actividad empresarial o profesional y que reúna las siguientes características:
1.ª Haber contratado menos de 10 trabajadores en el año anterior a la solicitud del procedimiento especial.
2.ª Su cifra total de volumen de negocio debe ser inferior a 700.000 euros, o tener un pasivo inferior a 350.000€.
Teniendo en cuenta que el 25% aprox. de la micropyme tienen una vida inferior a un año y sólo el 20% de este tipo de empresas duran más de 15 años, lo que se pretende a través del procedimiento especial es facilitar un procedimiento sencillo, económico y rápido, que permita incrementar las posibilidades de continuación de las empresas que sean viables y que ofrezca instrumentos eficaces y eficientes de salida del mercado de aquellas sin valor añadido.
Y entre las medidas que se contemplan para agilizar la finalización del procedimiento, se recoge en el art. 702 la posibilidad de que el deudor o acreedores que representen más del 20% del pasivo, puedan solicitar la designación de un mediador concursal, siempre antes de que venza el plazo para la votación del plan de continuación.
Son muchas las ventajas que supone la designación de un mediador concursal, tanto para el deudor como para los acreedores, de las cuales me gustaría destacar las siguientes:
– Economía procesal: Según recoge el artículo 702 TRLC, la mediación concursal tendrá una duración máxima de 10 días hábiles, desarrollándose por medios electrónicos o videoconferencia. De esta manera se podrían alcanzar acuerdos de manera inmediata para aprobar un plan de continuidad para la empresa.
– Autonomía de las partes: El profesional podrá ser designado de mutuo acuerdo entre el deudor y los acreedores que representen más del 50% y, una vez iniciado el procedimiento de mediación, la tramitación del mismo, al ser de manera paralela, no dependerá de las vicisitudes temporales que atraviese la Juzgado que conozca del procedimiento especial.
– Exoneración del pasivo insatisfecho: De no alcanzarse un acuerdo o entender el mediador que no es posible alcanzar el mismo, se dará por cerrada la mediación. En este caso, tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar la apertura del procedimiento especial de liquidación. Si el concursado es empresario o profesional persona física, el hecho de acudir a la mediación, le permitirá recortar los tiempos al tratarse de un procedimiento sumarísimo y de esta forma, una vez terminada la liquidación, poder acelerar la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (art. 715 TRLC)
– Crédito privilegiado: En el supuesto de que el procedimiento especial de liquidación sea solicitado por parte del acreedor, le corresponderá al mismo el privilegio concedido en el libro primero según el cual su crédito será reconocido como privilegiado general hasta el 50% de su importe.
En cuanto a la designación y elección del mediador concursal, el texto refundido se remite a la regulación relativa al nombramiento del experto en la reestructuración, de manera que podrá ser elegido de mutuo acuerdo entre el deudor y los acreedores y deberá ser notificado al Juzgado junto con la solicitud de nombramiento y su retribución se podrá determinar de mutuo acuerdo.
Es importante destacar que, como en nuestro caso, el mediador deberá tener la especialización concursal y estar registrado en las listas del Ministerio de Justicia así como contar con los medios técnicos que permita garantizar la identidad de las partes.
Ante la situación actual de colapso judicial y atendiendo a las ventajas expuestas, animo a empresas, compañeros letrados y acreedores a hacer uso de esta medida que prevé la nueva ley en su Libro Tercero y que está vigente desde el día 1 de enero de 2023.
Para más información no dudes en contactarnos en info@mediatio.online o a través de nuestra web www.mediatio.online/contacto/
Autor: Amelia Medina Cuadros
